CEZALANDIRMA İLKELERİ

Hiçbir hukuk sisteminde keyfî cezalandırma olmaz.!

Türkiye Diyanet Vakfı, İslam Ansiklopedisi “Ceza” maddesinin “Cezalandırma İlkeleri” bölümünü -bibliyografya ve kaynakları çıkarıp bazı kısımları vurgulayarak- istifade için paylaşıyorum.

Cezalandırma İlkeleri

a) Kanunîlik.

İslâm ceza hukukunda nassa veya kanuna dayanmayan bir ceza şeklinden söz etmek mümkün değildir. Kısası, diyeti ve hadleri gerektiren suçların şâri‘ tarafından açıkça tayin ve tesbit edilmesi, hâkimin de bu cezaları verme zorunda oluşu cezalandırmada keyfîliği önlemekte, kanunîliği ve hukukun üstünlüğünü sağlamaktadır. Kur’an’da, cezalandırmanın geçmiş suçları kapsamayacağının değişik vesilelerle ifade edilmesi, sorumluluk için tebliğ ve risâletin ölçü alınması da kanunîlik ilkesini tekit eder. İslâm hukukçularının önemli bir bölümü, hadlerde ve kısasta kıyası ve genişletici yorumu kabul etmeyip ceza naslarının tefsirinde yargının yetkisinin kısıtlı olduğunu belirtmek, silâhlı gasp ve eşkıyalık suçuyla ilgili olarak âyette (Mâide 5/33) geçen dört seçimli ceza nevinden hangilerinin suçun hangi merhalesinin karşılığı olduğunu belirlemeye çalışmak ve hangi çeşit suçlar için siyaseten ölüm cezasının verilebileceğini tartışmakla aynı zamanda cezalandırmada kanunîlik ilkesini de korumak istemişlerdir.

b) Şahsîlik.

Bu prensip Kur’an’da, herkesin yaptığının kendisine tesir edeceği ve hiçbir mükellefin başkasının işlediği suçun sorumluluğunu taşımayacağı şeklinde değişik vesilelerle tekrar edilmiş (En‘âm 6/164; Fâtır 35/18; Necm 53/38-39), hem dünya hem de âhiret hayatında geçerli genel bir ilke olarak ortaya konmuştur.

Hz. Peygamber de babanın suçundan evlâdın, oğulun suçundan babanın ceza görmeyeceğini, her suçlunun ancak kendi aleyhine bir fiil işlemiş olacağını bildirmiştir. İslâmiyet, Arap toplumunda öteden beri devam edegelen kollektif sorumluluğu ilke olarak reddedip cezanın şahsîliği kaidesini hâkim kılmıştır. Ancak bu kaidenin iki istisnası olan âkıle ve kasâme müesseseleri, belli bir amaca yönelik olarak İslâm hukukunda devam ettirilmiştir. Her ikisinde de sadece ceza değil, tazmin yönü de bulunan diyet ödeme yükü suç ve suçlu ile zayıf da olsa ilgisi bulunan belli bir zümreye dağıtılarak bir yandan toplumda sosyal denetimin yerleşmesi amaçlanmakta öte yandan da maktulün kanının heder olması önlenmektedir.

c) Genellik.

İslâm ceza hukukunda cezanın şahıslar bakımından umumiliği, yani kanun karşısında herkesin eşitliği ilkesi hâkim olup hiçbir zümre ve şahsa dokunulmazlık veya ayrıcalık tanınmamıştır. İslâmiyet başlangıçtan itibaren bütün insanların eşit olduğunu, üstünlüğün ancak takvâda bulunduğunu, takvânın da adaleti sağlamakla gerçekleştiğini belirterek bütün kurumlarını adalet esasına oturtmayı amaçlamıştır. Hz. Peygamber ve ashap devri bu çizgideki uygulama örnekleriyle doludur. Nitekim Resûl-i Ekrem, hırsızlık yapan soylu bir kadının affedilmesi yönünde ashaptan gelen bir talebi şiddetle reddetmiş ve geçmiş milletlerin mahvolmasının başlıca sebeplerinden birinin bu ayırım olduğunu söylemiştir. Bir başka olayda da ceza uygulamasında câriye-hür ayırımı yapmamış, bunu yadırgayan sahâbîlere de kısasın Allah’ın hükmü olduğunu ifade etmiştir.

Cezalar kamu düzeninin tabii bir gereği olduğundan İslâm ülkesinde yaşayan, bu ülkenin vatandaşı olan veya olmayan gayri müslimlere de (zimmî veya müste’men) aynı şekilde uygulanır. Ancak konu din hürriyeti noktasından ele alınınca zimmîlere şarap içme cezasının uygulanmayacağı görüşü hâkimdir. Onlara zina cezası tatbikinde ise farklı görüşler ileri sürülmüştür. Ebû Hanîfe ve İmam Muhammed’e göre müste’menlere Allah hakkının galip olduğu hadler uygulanmayıp yerine ta‘zîr cezası verilir. Zimmî ve müste’menler de devletin koruması altında olduğundan onlara karşı işlenen suçlar da aynı şekilde cezalandırılır. Ancak bir zimmîyi öldüren müslümana kısasın uygulanması tartışmalıdır. Hanefîler’e göre cezalar devletin hâkimiyetiyle yakından ilgili olduğu için bir müslüman veya zimmî düşman ülkesinde işlediği suçlar sebebiyle cezalandırılmaz. Cezalandırmada aslolan suçun devletin egemenlik alanında işlenmesidir. Hukukçuların çoğunluğuna göre düşman ülkesinde suç işleyen müslüman veya zimmî ülkeye dönünce cezalandırılır.

d) Suç-Ceza Dengesi.

İslâm ceza hukukunda suç ile karşılığında verilecek ceza arasında mâkul bir dengenin mevcudiyeti dikkati çekmektedir. Cezalandırma asıl amaç değil zarureten başvurulan bir çaredir. Bu sebeple cezalar ancak zaruret ölçüsünde belirlenmiştir. Kur’ân-ı Kerîm’deki, “Bir kötülüğün karşılığı ona denk bir kötülüktür” (Şûrâ 42/40) hükmü, tecavüzlere sadece misliyle karşılık verilmesinin gereğine ve dolayısıyla suç-ceza dengesinin tesisine işaret etmektedir. Suçun derecesini tayinde, mağdura verdiği zarar yanında suçun içtimaî bünyeye ve üçüncü şahıslara olan olumsuz tesiri, İslâmî değer hükümlerini ihlâl derecesi de göz önünde bulundurulur. Toplum hakkının ciddi boyutlarda ihlâl edildiği had suçlarında suç ve ceza mağdurun uğradığı zararla doğrudan orantılı değilken şahsî hakların ön planda olduğu kısas ve diyette cezanın nevi ve miktarı suçun nevi ve miktarıyla yakından ilgili olup bu grupta mümkün olduğu ölçüde suç-ceza eşitliği korunur. Nitekim kısasta suçlunun mağdura verdiği zararın misliyle cezalandırılması ilkesi hâkimdir. Adam öldürme suçuna aslî olarak iştirak eden birden fazla kimsenin bir kişi karşılığında öldürülmesi yönündeki ashap görüş ve uygulaması, cezalandırmada şahsî hakkı korumanın yanı sıra kamu düzenini sağlama ve suçu önleme gayesinin de hâkim olması ile izah edilebilir. Yakınıyla zina, işkence ederek öldürme, tekerrür, suçların içtimaı gibi hususlar cezalandırmada ağırlaştırıcı sebepler arasında sayılırken hata, şüphe, bilgisizlik, ilk defa işlemiş olma, çalınan malın değersizliği gibi faktörlerin cezayı hafifletici sebepler sayılması da İslâm hukukundaki suç-ceza dengesinin tabii sonucu olarak değerlendirilmelidir.

e) Cezalandırmada Adalet ve Hakkaniyet

Kur’an ve Sünnet’te belirlenen kısas ve had cezaları, işlendiği sabit olan suçlar için verilmesi zorunlu olan, azaltma veya başka bir cezaya tahvil etme konusunda hâkime takdir hakkının verilmediği tek seçimli cezalardır. Bu cezaların haksız yere verilmesi telâfisi imkânsız yaralar açacağından ilgili naslar ve bu paralelde gelişen hukuk doktrini suçların oluşmasında, ispatında, cezayı düşüren sebepleri işletmede suçlu lehine titizlik göstermiş, şüphe ve tereddütten sanığın faydalanacağını genel bir ilke olarak benimsemiş, böylece cezalandırmada adaleti sağlamıştır. Hz. Peygamber’in, “Elinizden geldiği ölçüde Müslümanlardan cezaları kaldırınız. Eğer onun için bir çıkar yol varsa hemen salıveriniz. Devlet başkanının affetmede hata etmesi, cezalandırmada hata etmesinden daha hayırlıdır” meâlindeki hadisi sanık lehine titizlik gösterilmesi gerektiğine işaret etmektedir.

ü  Kanunu bilmemenin belli durumlarda mazeret sayılması,

ü  cezaî hüküm taşıyan nasların geçmişe şâmil olmaması,

ü  herkesin aslen suçsuzluğunun ilke olarak kabul edilip suç için belli ispat vasıta ve ölçüsünün istenmesi,

ü   ceza ağırlaştıkça ispat vasıtalarının da ağırlaşması,

ü suçluya işkence edilmesinin yasaklanması cezalandırmada adaleti gerçekleştirmeye, haksızlığı ve hakkın suistimalini önlemeye yönelik ilkelerdir. Nitekim Hz. Peygamber, “Allah her şeyde güzel ve uygun davranmayı emretmiştir... Öldürdüğünüzde bile bu işi güzel yapınız” meâlindeki hadisle kısasın ancak kılıçla infaz beyan ederek işkence ile veya ateşte yakarak öldürmeyi yasaklamış, böylece yargılamada olduğu gibi cezaların infazında da adaletin gözetilmesi ilkesini vazetmiştir. İslâm devletinin kuruluş dönemine ait bazı münferit olaylarda suçluların işkence ile öldürme tarzında cezalandırıldığına rastlanmaktaysa da bu uygulama o günkü savaş şartları çerçevesinde saldırganları işledikleri suçların misliyle cezalandırma ilkesine bağlı geçici ve caydırıcı bir operasyon niteliğinde olup bu tür cezalandırma sonradan kaldırılmıştır.

Suçlunun cezaya güç yetiremeyecek derecede hasta ve zayıf oluşu gibi özel durumlarda cezanın hafifletilmesi veya tecili söz konusudur. Hz. Peygamber, zina eden çok zayıf ve ihtiyar bir sahâbîye 100 celde yerine çok dallı bir ağaç parçası ile bir defa vurmayı yeterli görmüş, âdet gören câriyenin celde cezasını özürlü halinin sona ermesine kadar tehir ettirmiştir. Köle ve câriyelere bazı cezaların yarıya indirilerek uygulanması, vücûb ve edâ ehliyetlerindeki eksikliğin karşılığı olması itibariyle adaletin gereği kabul edilmiştir. Şerefli ve itibarlı kimselerin kısas ve had suçları dışında kalan küçük suçlarının belli durumlarda affedilebilmesi, kıtlık zamanlarında ve benzeri zaruret halinde yapılan hırsızlığın had ile cezalandırılmaması, cezalandırmadan beklenen gayeye uygun davranışlar olarak değerlendirilmelidir.

D) Cezaî Sorumluluk.

Bir fiilin suç sayılıp cezalandırılabilmesi için onun

ü nas veya kanun tarafından suç olarak belirlenmiş olması (kanunî unsur),

ü bilfiil işlenmiş olması (maddî unsur),

ü failin kusurlu olması (mânevî unsur) ve ayrıca

ü fiilin hukuka aykırı olması gerekir.

Suça hazırlık mahiyetindeki fiiller ve suça teşebbüs ayrı bir suç teşkil etmediği sürece cezalandırılmaz. İşledikleri suçtan, ancak hür irade ve temyiz gücüne sahip olup kendilerine kusur isnadı kabil olan kimseler sorumlu tutulabilir.

İslâm hukukunun, insanların dışındaki canlıların ve eşyanın sorumlu olmadığı ilkesini getirmiş olması, hukuk tarihinde kaydedilmiş önemli bir merhale olarak değerlendirilmelidir. Zira hayvanların ve eşyanın sorumlu tutulması İslâm öncesi hukuk düzenlerinde mevcut olup bu anlayışa XIX. yüzyıla kadar Avrupa’da da rastlanmaktadır. Câhiliye döneminde bir kimse kuyuya, madene düşerek ölmüş veya hayvan tarafından öldürülmüşse o kuyu, maden veya hayvan ölenin diyeti sayılabilirdi.

Hz. Peygamber, “Hayvanlar, kuyu ve maden yaralamadan (cinayetten) sorumlu tutulamaz” diyerek bu uygulamayı kaldırmıştır. Cezaî sorumlulukta failin kusur derecesinin yani kasıt, ihmal veya taksirinin, suçu işleme durum ve aletinin farklı sonuçları vardır. Kastı tesbitte de genelde belirgin ve objektif ölçüler alınır. Yaş küçüklüğü, akıl hastalığı, sarhoşluk, ikrah gibi fiil ehliyetine tesir eden haller malî sorumluluğu pek etkilemezse de cezaî sorumluluğa değişik derecelerde müessir olur. (Ali Bardakoğlu, Türkiye Diyanet Vakfı İslam Ansiklopedisi, “Ceza” maddesi, “Cezalandırma İlkeleri” bölümü)