Hiçbir hukuk sisteminde keyfî cezalandırma olmaz.!
Türkiye Diyanet
Vakfı, İslam Ansiklopedisi “Ceza” maddesinin “Cezalandırma İlkeleri” bölümünü
-bibliyografya ve kaynakları çıkarıp bazı kısımları vurgulayarak- istifade için
paylaşıyorum.
Cezalandırma İlkeleri
a) Kanunîlik.
İslâm ceza
hukukunda nassa veya kanuna dayanmayan bir ceza şeklinden söz
etmek mümkün değildir. Kısası, diyeti ve hadleri gerektiren suçların şâri‘
tarafından açıkça tayin ve tesbit edilmesi, hâkimin de bu cezaları verme
zorunda oluşu cezalandırmada keyfîliği önlemekte, kanunîliği ve hukukun
üstünlüğünü sağlamaktadır. Kur’an’da, cezalandırmanın geçmiş suçları
kapsamayacağının değişik vesilelerle ifade edilmesi, sorumluluk için
tebliğ ve risâletin ölçü alınması da kanunîlik ilkesini tekit eder. İslâm
hukukçularının önemli bir bölümü, hadlerde ve kısasta kıyası ve genişletici
yorumu kabul etmeyip ceza naslarının tefsirinde yargının yetkisinin kısıtlı
olduğunu belirtmek, silâhlı gasp ve eşkıyalık suçuyla ilgili olarak âyette (Mâide
5/33) geçen dört seçimli ceza nevinden hangilerinin suçun hangi merhalesinin
karşılığı olduğunu belirlemeye çalışmak ve hangi çeşit suçlar için siyaseten
ölüm cezasının verilebileceğini tartışmakla aynı zamanda cezalandırmada
kanunîlik ilkesini de korumak istemişlerdir.
b) Şahsîlik.
Bu prensip
Kur’an’da, herkesin yaptığının kendisine tesir edeceği ve hiçbir mükellefin
başkasının işlediği suçun sorumluluğunu taşımayacağı şeklinde
değişik vesilelerle tekrar edilmiş (En‘âm 6/164; Fâtır 35/18; Necm 53/38-39),
hem dünya hem de âhiret hayatında geçerli genel bir ilke olarak
ortaya konmuştur.
Hz. Peygamber de
babanın
suçundan evlâdın, oğulun suçundan babanın ceza görmeyeceğini, her suçlunun ancak
kendi aleyhine bir fiil işlemiş olacağını bildirmiştir. İslâmiyet, Arap
toplumunda öteden beri devam edegelen kollektif sorumluluğu ilke olarak
reddedip cezanın şahsîliği kaidesini hâkim kılmıştır. Ancak bu kaidenin iki
istisnası olan âkıle ve kasâme müesseseleri, belli bir amaca yönelik olarak
İslâm hukukunda devam ettirilmiştir. Her ikisinde de sadece ceza değil, tazmin
yönü de bulunan diyet ödeme yükü suç ve suçlu ile zayıf da olsa ilgisi bulunan
belli bir zümreye dağıtılarak bir yandan toplumda sosyal denetimin yerleşmesi
amaçlanmakta öte yandan da maktulün kanının heder olması önlenmektedir.
c) Genellik.
İslâm ceza
hukukunda cezanın şahıslar bakımından umumiliği, yani kanun karşısında
herkesin eşitliği ilkesi hâkim olup hiçbir zümre ve şahsa dokunulmazlık veya
ayrıcalık tanınmamıştır. İslâmiyet başlangıçtan itibaren bütün insanların
eşit olduğunu, üstünlüğün ancak takvâda bulunduğunu, takvânın da adaleti
sağlamakla gerçekleştiğini belirterek bütün kurumlarını adalet esasına
oturtmayı amaçlamıştır. Hz. Peygamber ve ashap devri bu çizgideki uygulama
örnekleriyle doludur. Nitekim Resûl-i Ekrem, hırsızlık yapan soylu bir
kadının affedilmesi yönünde ashaptan gelen bir talebi şiddetle reddetmiş ve
geçmiş milletlerin mahvolmasının başlıca sebeplerinden birinin bu ayırım
olduğunu söylemiştir. Bir başka olayda da ceza uygulamasında câriye-hür
ayırımı yapmamış, bunu yadırgayan sahâbîlere de kısasın Allah’ın hükmü olduğunu
ifade etmiştir.
Cezalar kamu
düzeninin tabii bir gereği olduğundan İslâm ülkesinde yaşayan, bu ülkenin
vatandaşı olan veya olmayan gayri müslimlere de (zimmî veya müste’men) aynı
şekilde uygulanır. Ancak konu din hürriyeti noktasından ele alınınca zimmîlere
şarap içme cezasının uygulanmayacağı görüşü hâkimdir. Onlara zina cezası
tatbikinde ise farklı görüşler ileri sürülmüştür. Ebû Hanîfe ve İmam Muhammed’e
göre müste’menlere Allah hakkının galip olduğu hadler uygulanmayıp yerine
ta‘zîr cezası verilir. Zimmî ve müste’menler de devletin koruması altında
olduğundan onlara karşı işlenen suçlar da aynı şekilde cezalandırılır. Ancak
bir zimmîyi öldüren müslümana kısasın uygulanması tartışmalıdır. Hanefîler’e
göre cezalar devletin hâkimiyetiyle yakından ilgili olduğu için bir müslüman
veya zimmî düşman ülkesinde işlediği suçlar sebebiyle cezalandırılmaz.
Cezalandırmada aslolan suçun devletin egemenlik alanında işlenmesidir.
Hukukçuların çoğunluğuna göre düşman ülkesinde suç işleyen müslüman veya zimmî
ülkeye dönünce cezalandırılır.
d) Suç-Ceza
Dengesi.
İslâm ceza
hukukunda suç ile karşılığında verilecek ceza arasında mâkul bir dengenin
mevcudiyeti dikkati çekmektedir. Cezalandırma asıl amaç değil zarureten
başvurulan bir çaredir. Bu sebeple cezalar ancak zaruret
ölçüsünde belirlenmiştir. Kur’ân-ı Kerîm’deki, “Bir kötülüğün karşılığı ona
denk bir kötülüktür” (Şûrâ 42/40) hükmü, tecavüzlere sadece misliyle
karşılık verilmesinin gereğine ve dolayısıyla suç-ceza dengesinin tesisine
işaret etmektedir. Suçun derecesini tayinde, mağdura verdiği zarar yanında
suçun içtimaî bünyeye ve üçüncü şahıslara olan olumsuz tesiri, İslâmî değer
hükümlerini ihlâl derecesi de göz önünde bulundurulur. Toplum hakkının ciddi boyutlarda
ihlâl edildiği had suçlarında suç ve ceza mağdurun uğradığı zararla doğrudan
orantılı değilken şahsî hakların ön planda olduğu kısas ve diyette cezanın nevi
ve miktarı suçun nevi ve miktarıyla yakından ilgili olup bu grupta mümkün
olduğu ölçüde suç-ceza eşitliği korunur. Nitekim kısasta suçlunun mağdura
verdiği zararın misliyle cezalandırılması ilkesi hâkimdir. Adam öldürme suçuna
aslî olarak iştirak eden birden fazla kimsenin bir kişi karşılığında
öldürülmesi yönündeki ashap görüş ve uygulaması, cezalandırmada şahsî hakkı
korumanın yanı sıra kamu düzenini sağlama ve suçu önleme gayesinin de hâkim
olması ile izah edilebilir. Yakınıyla zina, işkence ederek öldürme, tekerrür,
suçların içtimaı gibi hususlar cezalandırmada ağırlaştırıcı sebepler arasında sayılırken
hata, şüphe, bilgisizlik, ilk defa işlemiş olma, çalınan malın değersizliği
gibi faktörlerin cezayı hafifletici sebepler sayılması da İslâm hukukundaki
suç-ceza dengesinin tabii sonucu olarak değerlendirilmelidir.
e)
Cezalandırmada Adalet ve Hakkaniyet
Kur’an ve Sünnet’te belirlenen kısas ve
had cezaları, işlendiği sabit olan suçlar için verilmesi zorunlu olan, azaltma
veya başka bir cezaya tahvil etme konusunda hâkime takdir hakkının verilmediği tek seçimli cezalardır. Bu cezaların haksız yere
verilmesi telâfisi imkânsız yaralar açacağından ilgili naslar ve bu paralelde
gelişen hukuk doktrini suçların oluşmasında, ispatında, cezayı düşüren
sebepleri işletmede suçlu lehine titizlik göstermiş, şüphe ve tereddütten
sanığın faydalanacağını genel bir ilke olarak benimsemiş, böylece
cezalandırmada adaleti sağlamıştır. Hz. Peygamber’in, “Elinizden
geldiği ölçüde Müslümanlardan cezaları kaldırınız. Eğer onun için bir çıkar yol
varsa hemen salıveriniz. Devlet başkanının affetmede hata etmesi, cezalandırmada
hata etmesinden daha hayırlıdır” meâlindeki hadisi
sanık lehine titizlik gösterilmesi gerektiğine işaret etmektedir.
ü Kanunu bilmemenin belli durumlarda mazeret
sayılması,
ü cezaî hüküm taşıyan nasların geçmişe şâmil
olmaması,
ü herkesin aslen suçsuzluğunun ilke olarak kabul
edilip suç için belli ispat vasıta ve ölçüsünün istenmesi,
ü ceza ağırlaştıkça ispat vasıtalarının da
ağırlaşması,
ü suçluya işkence edilmesinin yasaklanması
cezalandırmada adaleti gerçekleştirmeye,
haksızlığı ve hakkın suistimalini önlemeye
yönelik ilkelerdir. Nitekim Hz. Peygamber, “Allah her şeyde güzel ve uygun
davranmayı emretmiştir... Öldürdüğünüzde bile bu işi güzel yapınız” meâlindeki
hadisle kısasın ancak kılıçla infaz beyan ederek işkence ile veya ateşte
yakarak öldürmeyi yasaklamış, böylece yargılamada olduğu gibi cezaların
infazında da adaletin gözetilmesi ilkesini vazetmiştir. İslâm devletinin
kuruluş dönemine ait bazı münferit olaylarda suçluların işkence ile öldürme
tarzında cezalandırıldığına rastlanmaktaysa da bu uygulama o günkü savaş
şartları çerçevesinde saldırganları işledikleri suçların misliyle cezalandırma
ilkesine bağlı geçici ve caydırıcı bir operasyon niteliğinde olup
bu tür cezalandırma sonradan kaldırılmıştır.
Suçlunun
cezaya güç yetiremeyecek derecede hasta ve zayıf oluşu gibi özel durumlarda
cezanın hafifletilmesi veya tecili söz konusudur.
Hz. Peygamber, zina eden çok zayıf ve ihtiyar bir sahâbîye 100 celde yerine çok
dallı bir ağaç parçası ile bir defa vurmayı yeterli görmüş, âdet gören
câriyenin celde cezasını özürlü halinin sona ermesine kadar tehir ettirmiştir.
Köle ve câriyelere bazı cezaların yarıya indirilerek uygulanması, vücûb ve edâ
ehliyetlerindeki eksikliğin karşılığı olması itibariyle adaletin gereği kabul
edilmiştir. Şerefli ve itibarlı kimselerin kısas ve had suçları dışında kalan
küçük suçlarının belli durumlarda affedilebilmesi, kıtlık zamanlarında ve
benzeri zaruret halinde yapılan hırsızlığın had ile cezalandırılmaması,
cezalandırmadan beklenen gayeye uygun davranışlar olarak değerlendirilmelidir.
D)
Cezaî Sorumluluk.
Bir
fiilin suç sayılıp cezalandırılabilmesi için onun
ü nas veya kanun tarafından suç olarak
belirlenmiş olması (kanunî unsur),
ü bilfiil işlenmiş olması
(maddî unsur),
ü failin kusurlu olması
(mânevî unsur) ve ayrıca
ü
fiilin hukuka
aykırı olması gerekir.
Suça
hazırlık mahiyetindeki fiiller ve suça teşebbüs ayrı bir suç teşkil etmediği
sürece cezalandırılmaz. İşledikleri suçtan, ancak hür irade ve temyiz gücüne sahip
olup kendilerine kusur isnadı kabil olan kimseler sorumlu tutulabilir.
İslâm
hukukunun, insanların dışındaki canlıların ve eşyanın sorumlu olmadığı ilkesini
getirmiş olması, hukuk tarihinde kaydedilmiş önemli bir merhale olarak
değerlendirilmelidir. Zira hayvanların ve eşyanın sorumlu tutulması İslâm
öncesi hukuk düzenlerinde mevcut olup bu anlayışa XIX. yüzyıla kadar Avrupa’da
da rastlanmaktadır. Câhiliye döneminde bir kimse kuyuya, madene düşerek ölmüş
veya hayvan tarafından öldürülmüşse o kuyu, maden veya hayvan ölenin diyeti sayılabilirdi.
Hz.
Peygamber, “Hayvanlar, kuyu ve maden yaralamadan (cinayetten) sorumlu
tutulamaz” diyerek bu uygulamayı kaldırmıştır. Cezaî sorumlulukta failin
kusur derecesinin yani kasıt, ihmal veya taksirinin, suçu işleme durum ve
aletinin farklı sonuçları vardır. Kastı tesbitte de genelde belirgin ve
objektif ölçüler alınır. Yaş küçüklüğü, akıl hastalığı, sarhoşluk, ikrah gibi
fiil ehliyetine tesir eden haller malî sorumluluğu pek etkilemezse de cezaî
sorumluluğa değişik derecelerde müessir olur. (Ali Bardakoğlu, Türkiye Diyanet Vakfı İslam Ansiklopedisi, “Ceza” maddesi, “Cezalandırma İlkeleri” bölümü)